而从国家整体治理思想的角度而言，法治与德治的宏观二元架构逐步落实于各个治理层次，为钱穆心目中基于中国传统文化的优良治理提供了实践条件。
中国共产党在变法改制过程中亦日益理性自觉而采取了马克思主义中国化的辩证模式，而不是全盘照搬外来做法，从而渐趋回归中国文化本位，使得革命与改革的道路探索重新获得中国自身文明和法治传统的支撑。钱穆先生的法治论述在最激进的时代氛围中发出保守理性之声，对于当时和当代之法治思想、制度的反思和调校具有重要的理性批判意义，也对当代中国的国家治理现代化与全面依法治国起到一定的思想资源和制度路向的引导作用。
钱穆直言这一人尽其才的优先性和制度方法来自汉唐宋明的治理精微之处。从具体篇目来看，钱穆先生论及了政治法律秩序的若干基础性命题以及在当时语境下迫切需要辨析的理论性命题，大致可以区分为三个层次：其一为秩序法理，论述国家建构的法治原理，包括中国传统政治、五权宪法、道统与治统、人治与法治、法律观念、政治家风度等。风林之下，难觅静枝，急湍所泻，无遇止水，率本所学，吐其胸臆，邦有君子，当不悯笑。至于中国传统思想，则无宁谓人类道德意义尚远在国家意义之上。中国人常曰修身、齐家、治国、平天下，为归极于以修身为本。
性善作为中国法律秩序的人性论起点，尤其在儒家法治论范畴，由此推导出人格自律和社会自治。钱穆先生在理顺和厘清中国法律观念和法律秩序之本位原理之后，对于当时国家政治和文化处境中的法律激进主义提示了严重的离经叛道之风险，而且不仅法律秩序可能因全盘变革而面目全非，更会由于法律和道德之失序错位而发生进一步的文化激进主义，即发生更深度模仿西方的全民耶教化，则中国数千年之国家民族文化在法律秩序和精神秩序上将荡然无存。也就是说,作为客观存在的事实不能自行说话(自证),而一定要通过当事人或其他人的陈述被人们了解。
卢埃林的观点又被称为规则怀疑论。因此法律的适用不可能像拿着电影票到电影院找座位那般简单。因此事实与证据的区别将会越来越多地显露出来。当前法院审判方式改革的内容之一就是要强化举证责任制度和证据的作用。
这种不确定性源于:(1)语言的不确定性,立法者在制定法律条文时不可避免的认识上的局限性,以及条文制定者有意识地适用模糊含混的语言,(2)社会生活的变化使法律条文的实体内容过时,(3)法官等适用法律的人员基于其不同的知识水平和个人因素而对法律产生不同的理解;(4)其他诸如政策、意识形态、社会地位、权力结构和利益冲突等社会因素对法律解释的影响。由于政策具有灵活性,而法律则具有稳定性,在政策变动时,很多法律条文不可能得到及时的修改。
香港最近有一位法官的审理案件的行为受到质疑。这种观点被称为法律形式主义或规则主义。而大量的法律法规尚未来得及修改。特别是在我国正处于向市场经济转轨的过程,相当一部分法官的素质不适应新的庭审方式需要的条件下,某种行之有效的监督制约机制则成为必要。
用法言法语分析和综合各种法律的和非法律的因素,在作为整体的法律(lawasin2tegrity)(德沃金语)的框架内得出最适当的决定,无疑是一项高度技术性、专业性和创造性的工作。即便在法律条文模糊或冲突、甚至法律条文空缺的情况下,法律原则都能确保任何一个案件都导致出一个唯一正面的答案。错案与法官责任 综上所述,法律运行过程中存在来自三个方面的不确定性,即法律条文的不确定性、事实认定的不确定性和法律以外的其他社会和个人因素(甚至非理性的因素)的不确定性。连接这两者之间的纽带则是形式逻辑推理。
不同的法官和律师对同一个案件的正确判决显然不会完全一致。法律体系的发展如同数个作家合写一部连锁性小说一样。
美国大法官霍姆斯以实用主义为理论指导,提出法律不是逻辑,而是经验,对法律条文的确定性最先发难。当然,如前所述,法律的不确定性并非在任何法律条文中都等量齐观,而是具有不同的程度。
如何处理,该院并未做进一步说明。因此他号召法官应努力成为古腊神话中无所不能的赫克利斯式的英明法官。但至今没有一个专门委员会或正式机构处理法官的责任问题。现实主义法学就此一蹶不振。他对法律内在的不确定性提出了独特的解释。它面临的是即将成立的一个专门调查委员会的调查。
扩大审判人员直接审判的权力和防止审判人员滥用职权这一对矛盾成为设计必要的监督机制必须考虑的问题。哈特认为法律的不确定性仅仅存在于涉及词语边缘语义的疑难案件,因而疑难案件就数量而言所占比例并不大。
美国联邦最高法院的法官斯图尔特(PotterStewart)曾在一件涉及淫秽影片的案件中宣称:我见到就会知道。所谓疑难案件就是因为这种法律条文的不确定性引起的。
以英国为例,如果法官在审理案件过程中有违法行为,可以根据有关的法律追究其刑事责任;如果有其他违反职业道德行为的,可以由民意机构表决进行调查,可以由上诉法院在上诉审时对有关法官的行为进行审查,可以由律师或当事人提出申诉,也可以在报刊上进行批评。事实与证据的区别 由于事实是实际发生的情况,而证据则是经法院按一定程序认可的,以法律规定的形式出现的,能够证明事实真相的材料。
这一见解后来在庞德的社会法学和现实主义法学中得到充分的阐述。因而一些当事人可能因为提不出证据或充分的证据而败诉。应该说我国的审理制度是允许这类错案出现的。在当前审判人员素质不高,徇私枉法情况相当普遍的情况下,如何保证审判的公正性和审判人员的廉洁奉公,确实是一个不容忽视的问题。
但是这一措施也同样带来一些不利的因素,如一些审判人员在具有更大的权力的同时徇私枉法、以权谋私等问题。该院把错案和错误案件加以严格区别。
这种变更对于加快我国法治的正规化或形式化的进程无疑具有极大的推动作用。最后,从记忆中检索信息的方式几乎总是歪曲记忆中已有的印象和信息。
在这一意义上,法院处理案件和适用法律的过程并非简单的执法,而是一种复杂的,以法律为框架和主线、综合考虑政策、经济、文化、心理、社会发展等多种因素的高度技术性的创造性活动。错误案件是指审判中有一般性错误的案件。
当时不少学者也都撰文论述如何运用新的政策来解释刑法中的贪污罪、投机倒把罪等条文的适用问题。法律制度的这种连续性、一致性和调整性构成了法律的整体性或整合性(Integrity)。证人证言是法律确定的证据种类中最主要和最常见的证据种类。例如车的中心含义是自行推动的、能够载人并在路上开动的交通工具。
因此错案的命题隐含着一个被大众自觉或不自觉地接受的理论,即一个案件只能有一个唯一正确的判决,否则就是错误的判决。这里涉及的法律适用问题包括什么是最适当的法律和如何解释同一个法律规定的问题。
错误案件当然也要处理。但是在社会巨变情况下政策的变动性带来的法律的不确定性尚未受到足够的重视。
法律的适用一定要把抽象的条文放到错综复杂的社会中,考虑种种非法律的因素,从而作出最适当的决定。进入专题： 错案追究制 法律的不确定性 。
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